Вторник, 06 Декабря 2016, 19:51

ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ

адвоката Дмитрия Тодорова

г.Одесса ул. Малая Арнаутская, 4

Главная страница |
Главная » Дела адвоката » Уголовные дела » Злоупотребление служебным положением и мошенничество (2009 год)


Возражения на апелляционное представление прокурора

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

                                                              Судебной коллегии по уголовным делам

       

                                                        Адвокат Тодоров Д.Н. - защитник

     Камец Семена Орестовича,

     осужденного по ч.3 ст.364, ч.2 ст.190УК Украины

     приговором Килийского райсуда от 18.08.09г..

    

Дело №1-88/09                                               

   

В О З Р А Ж Е Н И Я

на апелляционное представление прокурора

на приговор Килийского райсуда от 18.08.09г. 

                                   

 

Считаю, что апелляционное представление прокурора является полностью безосновательным, в связи с чем полагаю, что оно не подлежит удовлетворению.

 

ОБОСНОВАНИЕ ВОЗРАЖЕНИЙ.

 

I. В части осуждения по ч.3 ст.364УК Украины.

 

1. Состав преступления – это совокупность всех признаков, предусмотренных той или иной статьей Уголовного кодекса. При отсутствии хотя бы одного из признаков того или иного преступления в действиях лица содержатся только признаки преступления, но отсутствует состав преступления.

 

Составом преступления, предусмотренного ст.364УК Украины, т.е. злоупотреблением властью или служебным положением, является:

1-      умышленное

2-      из корыстных или иных, как своих, так и третьих лиц, интересах

3-      использование

4-      служебным лицом (работником правоохранительного органа для ч.3 ст.364)

5-      власти или служебного положения

6-      вопреки интересам службы

7-      если оно причинило существенный ущерб другим лицам (потерпевшему)

 

Таким образом, чтобы утверждать, что в деянии Камец содержится состав преступления, предусмотренного ч.3 ст.364УК Украины, суд должен был установить наличие семи признаков, составляющих этот состав.

 

2. Главным признаком указанного преступления является «использование» служебным лицом своего служебного положения. Остальные признаки только характеризуют этот признак, говорят, что это использование должно быть: умышленным, корыстным, вопреки интересам службы, причинившим существенный ущерб.

Именно поэтому все эти признаки будут иметь значение только в случае, если будет доказано, что имело место использование служебным лицом своего служебного положения.

А вот как раз этого, в приговоре суда нет.

 

3. Злоупотребление - это употребление (использование) во зло своего права (полномочия), предоставленного по роду службы – служебным положением.

Вместо указания на то, какое свое полномочие использовал Камец, в приговоре перечисляется масса требований, который Камец должен был соблюдать, но не соблюдал. Смысл всех этих требований заключается в том, что работник правоохранительных органов не имеет права совершать преступлений. Отсюда, по логике суда, следует, что если работник правоохранительных органов совершил преступление, то это обязательно еще и ч.3 ст.364УК Украины – злоупотребление служебным положением.

Исходя из такой логики даже совершение работником правоохранительных органов ДТП, должно дополнительно квалифицироваться, как злоупотребление служебным положением, что очевидно не так.

 

4. Если бы Камец, будучи по форме, подошел к Кармашу и сказал бы, что имеется информация, что телефон у него краденый и потребовал бы передать ему телефон для проверки. После чего завладел бы им в личных интересах, то такие действия Камца были бы злоупотреблением служебным положением, т.к. он мотивировал свои действия по завладению телефоном своими полномочиями и использовал право, предоставленное ему законом в силу его должности на изъятие у граждан вещей. В этом случае в его действиях будет и мошенничество, и злоупотребление служебным положением.

А вот, где увидел суд злоупотребление служебным положением в действиях Камца, за которые он его осудил, непонятно.

 

5. Возможно, суд расценил, как злоупотребление то, что якобы Камец обещал не допустить возбуждения уголовного дела.

Однако, во-первых, это только слова Муравьева, которые ничем не подтверждены.

Во-вторых, получается, что Камец осужден не за деяние, а за намерение совершить преступное деяние – не допустить возбуждения уголовного дела.

В-третьих, уголовное дело было возбуждено и суд даже вынес по нему приговор, что означает, что злоупотребление не состоялось.

В-четвертых, в приговоре указано, что Камец сказал, что не допустит возбуждения уголовного дела, когда предлагал Муравьеву завладеть телефоном, т.е. перед завладением телефоном. Муравьев же поясняет, что Камец сказал это после того, как Камец принес ему 150грн. в ответ на замечание Муравьева, что Кармаш стал возмущаться по поводу телефона (л.д.15-16).

Таким образом, указанные слова были сказаны уже после завладения телефоном, и не важно через 40 минут после этого или через месяц они были сказаны – все равно позже. Потому, даже с этой точки зрения, они  никак не могут квалифицироваться, как использование служебного положения при завладении телефоном.

 

6. Чтобы утверждать, что в действиях Камца содержится состав ст.364УК Украины, суд должен был установить, что ущерб от действий Камца является существенным.

Стоимость телефона не тянет на существенный ущерб, т.к. меньше суммы, указанной в примечании к ст.364, потому суд решил, что ущерб является существенным, т.к. своими действиями Камец подорвал авторитет правоохранительных органов и государства.

Куда там убийцам в погонах, тем же генералам пукачам, до Камца – вчерашнего студента, который на 19 день службы в правоохранительных органах беспощадно и необратимо (т.е. существенно, как требует того ст.364УК Украины) подорвал авторитет, как правоохранительных органов, так и авторитет всего государства в целом, купив по дешевке мобильный телефон, не снимая при этом милицейской формы.

 

В качестве дополнительного обоснования отсутствия в действиях Камца злоупотребления служебным положением прилагаю копию одного из определений Верховного Суда Украины по делу, связанному с обвинением работника правоохранительных органов в злоупотреблении служебным положением.

 

IІ. В части осуждения по ч.2 ст.190УК Украины.

 

1. Согласно приговору суда суд установил в действиях Камец следующий состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.190УК Украины:

1- завладение путем обмана или злоупотребления доверием

2- чужим

3- имуществом

5- по предварительному сговору группой лиц

Ключевым, т.е. преступным, в данном случае является не просто завладение чужим имуществом, а завладение путем обмана либо злоупотребления доверием.

Потому, чтобы утверждать, что в действиях Камец содержится такой состав преступления, как мошенничество, следует доказать, что в его действиях имел место обман потерпевшего либо злоупотребление доверием потерпевшего.

 

2. Общеизвестно, что обман – это сообщение либо умолчание каких-либо сведений, которые не соответствуют действительности и повлияли на сознание потерпевшего таким образом, что он сам отдал свое имущество преступнику, надеясь, что оно будет возвращено, что он получит за него другое имущество или услугу либо оно будет использовано каким-то иным способом, против которого потерпевший не возражал бы.

 

Злоупотребление доверием – это использование преступником доверия потерпевшего к себе, которое повлияло на потерпевшего таким образом, что он сам  отдал свое имущество преступнику в ситуации, в которой не отдал бы свое имущество лицу незнакомому либо которому не доверяет.

 

Потерпевший – это Кармаш.

 

В приговоре суда не указано в чем выражался обман Кармаша Камцем либо злоупотребление им доверием  Кармаша.

 

 

3. Лично Кармаш лично Камцу телефон не передавал, потому обвинять Камца в мошенничестве можно только в случае, если мошенничество было совершено Муравьевым по предварительному сговору с Камцем.

Отсюда - чтобы обвинять Камца, что он по предварительному сговору с Муравьевым совершил мошенничество в отношении Кармаш, необходимо установить, что перед тем, как завладеть телефоном Кармаш Муравьев с Камцем договорились, как обмануть либо как вступить в доверие к Кармаш, чтобы завладеть его телефоном.

В приговоре указано, что Камец предложил Муравьеву завладеть обманным путем телефоном Кармаша. Муравьев согласился и передал телефон?!? Ни слова о том, какой обманный путь Камец предложил Муравьеву – как Муравьев должен был обманывать Кармаша, чтобы завладеть его телефоном?

Даже, если допустить, что Камец сказал Муравьеву, что не допустит возбуждения уголовного дела, то эти сведения нельзя расценить ни как обман Кармаша, ни как злоупотребление доверием Кармаша, тем более, что эти сведения не сообщались и не могли сообщаться Муравьевым Кармашу.

 

4. Камец утверждает, что он купил у Муравьева телефон за 150грн. и в момент покупки ни о каком Кармаше от Муравьева не слышал и никакого Кармаша не видел.

Вывод о том, что Камец знал, что телефон принадлежал Кармашу, суд сделал только на основании первичных показаний Муравьева. Это явно недостаточно. Тем более, что в судебном заседании Муравьев не подтвердил эти показания.

Первичные показания Муравьев мог давать с целью снять с себя ответственность и возложить ее на Камца, надеясь, что следователь, узнав, что в деле замешан работник милиции, не даст делу ход.

Я не утверждаю, что так и было, а утверждаю, что есть все основания подвергать сомнению первичные показания Муравьева, тем более, что ничем больше они не подтверждаются.

Однако, без каких либо оснований, без какой-либо мотивировки суд положил в основу приговора первичные показания Муравьева – его явку с повинной и приговор Килийского райсуда от 21.10.2008г., которым Муравьев был осужден по данному эпизоду.

 

5. Суд не указал, почему он предоставил преимущество показаниям Муравьева, изложенным им в явке с повинной, над показаниями Камца, а также над показаниями самого Муравьева, которые он дал в судебном заседании. Для чего тогда судебное заседание, если сказанное в судебном заседании без мотивировки отвергается – признается недостоверным?

Такой способ правосудия является прямым нарушением ч.1 ст.334УПК Украины, согласно которой в мотивувальній «частині вироку наводяться… докази, на яких грунтується висновок суду…, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази».

Таким образом, приговор суда является незаконным, т.к. законным является только приговор, который соответствует требованиям ч.1 ст.323УПК Украины, согласно которой: «вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим». Суд не обосновал, почему он принял одни доказательства и не принял другие, в связи с чем, вынесенный приговор не соответствует закону, в частности ч.1 ст.323УПК Украины.

 

6. В доказательство виновности Камца суд сослался на приговор Килийского райсуда от 21.10.2008г., которым Муравьев был осужден по данному эпизоду.

Неясно, почему суд признал данный приговор доказательством виновности Камец, если на самом деле он является доказательством невиновности Камец.

Цитата из обжалуемого приговора (стр.3 приговора):

«приговором Килийского райсуда от 21.10.2008г… установлено…Муравьев А.А., увидев у несовершеннолетнего Кармаш мобильный телефон…, без цели его возврата попросил его у потерпевшего якобы для производства звонков и передачи СМС сообщений, после чего передал телефон лицу…» (Камцу).

Таким образом, указанным приговором установлено, что Муравьев совершил мошенничество в отношении Кармаш - завладел его имуществом (телефоном) без цели возврата путем обмана (якобы для производства звонков и передачи СМС) еще до того, как подъехал Камец. И только после этого, как указано в приговоре, он передал телефон Камцу.

Спрашивается, причем тут Камец, если мошенничество было совершено Муравьевым еще до того, как он подъехал?

Муравьев просто реализовал ему телефон, чтобы заработать денег. Именно для этого он и завладевал телефоном Кармаша, что и установлено приговором от  21.10.2008г.: завладел без цели возврата. Поэтому совершенно непонятно почему суд не принимает во внимание показания Камца и Муравьева в судебном заседании о том, что Камец просто купил телефон у Муравьева, ничего не подозревая о существовании Кармаша.

 

7. Обращает на себя внимание, что в действиях Муравьева четко указывается в чем состоял обман: якобы для производства звонков и передачи СМС, а вот в чем состоял обман либо злоупотребление доверием Камцем либо обман Муравьевым, но обман, согласованный с Камцем, не указано.

Его и указать невозможно, потому что завладение телефоном Кармаша произошло еще до появления Камца. 

Из приговора суда (стр.1 приговора):

«Камец… встретил Муравьева…В ходе состоявшегося между ними разговора Муравьев А.А. показал ему мобильный телефон…, принадлежащий несовершеннолетнему Кармаш, который находился у него с разрешения последнего». И здесь же в приговоре сказано: «Камец С.О. предложил Муравьеву А.А. обманным путем завладеть указанным мобильным телефоном с целью продажи…».

Что это – что-то типа: давай еще раз завладеем……. или что имел ввиду суд, если Муравьев уже завладел телефоном у Кармаша без цели возврата, т.е. если факт преступного завладения уже состоялся и состоялся без участия Камца?

 

8. Судя по приговору, суд полагал, что Муравьев завладел телефоном Кармаша, не имея цели продавать его? Может быть.

Но тогда зачем Муравьев остановил Камца, по какой причине, для чего ему нужен был Камец? Чтобы пожаловаться на оператора мобильной связи, что уже 20 минут, как никуда не может дозвониться: и в парке пробовал, и на улицу вышел, где деревьев нет, но все никак не получается?

По материалам дела разговор был только о телефоне, а результатом встречи стал переход телефона от Муравьева к Камцу за 150грн..

Никаких иных мотивов останавливать Камца у Муравьева не было, кроме, как продать ему телефон, что и произошло.

Все очень просто и соответствует обстоятельствам дела, но суд почему-то принимает не этот – реальный и обоснованный ход событий, а пытается смоделировать ситуацию по собственному сценарию, который ничем не подтверждается, ничем не мотивируется и потому, по сути, является фантазией.

 

9. У Камца не было никаких оснований останавливаться возле Муравьева по собственной инициативе, т.к. по материалам дела разговор начался и закончился телефоном, а телефон был у Муравьева, потому только Муравьев и мог быть инициатором беседы с Камцем. Изложенное прямо подтверждается материалами дела, причем не показаниями Муравьева, который заинтересован уменьшить свою вину, а показаниями потерпевшего.

Потерпевший указывает, что Муравьев, подождав звонка около 15 минут после того, как якобы было отправлено СМС сообщение, решил прогуляться, и они вышли из парка на улицу, где присели на металлическое ограждение. Через 20 минут он увидел Камца на мопеде. Далее потерпевший прямо указывает, что Муравьев вышел на дорогу и окликнул Камца. Потом Муравьев достал из кармана его телефон и стал показывать его милиционеру, как бы хвастаясь.

Данные показания являются прямым доказательством того, что завладение телефоном с целью продажи состоялось до появления Камца, и остановил его Муравьев для того, чтобы продать ему телефон. Очевидно, судя по событиям, которые произошли позже, Муравьев расхваливал телефон Камцу, как товар, т.е. с целью его продажи ему, что со стороны было воспринято потерпевшим, как хвастовство Муравьевым телефоном перед Камцем (л.д.10, 77-79, 91).

 

10. Косвенным доказательством того, что Муравьев изначально имел умысел на мошенническое завладение телефоном, причем не с Камцем, а с другим лицом, вместе с которым он встретил Кармаша, подтверждается показаниями потерпевшего, согласно которым Муравьев, будучи Артемом, представился Кармашу Ромой, а второй парень, будучи Романом, представился Кармашу Мишей (л.д.10, 77-79, 91).

Данные показания в совокупности с предыдущими, а также остальными обстоятельствами по делу однозначно свидетельствуют, что Муравьев совершил мошенничество до того, как появился Камец, и потому нет никаких оснований обвинять Камец в мошенничестве по отношению к Кармашу.

 

11. Как все обвинение, так и приговор суда, построены на предположениях, которые выдаются за факты, не требующие доказательств.

При отсутствии доказательств  продажи телефона Камцем, суд никак не мотивирует, почему он не принимает, как достоверные показания Камца, который утверждает, что телефон он купил для себя и никому не продавал его. Этот телефон и до сих пор у него. Тот ли это телефон, можно проверить, сравнивши его заводской номер с заводским номером, указанным в документах на телефон, которые были переданы Кармашом для приобщения к материалам дела.

Суд это не интересует. Однако, в этом нет ничего странного, т.к. весь приговор вместо того, чтобы быть основанным на доказательствах, основан на уверенности суда.

 

12. Если согласиться с судом, что Камец знал о том, что телефон принадлежит не Муравьеву, а Кармашу, то единственное, что можно вменить Камцу в вину – это приобретение или сбыт им имущества, полученного преступным путем (ст.198УК Украины).

К моменту разговора Муравьева с Камцом Муравьев уже завладел телефоном Кармаша преступным путем (без цели возврата, якобы для отправки СМС сообщений), что подтверждается всеми обстоятельствами дела т.е. в действиях Муравьева содержится законченный состав преступления в виде мошенничества еще до появления Камца. Если Камец знал об этом, то в его действиях, т.е. в действиях Камца, может усматриваться только приобретение либо сбыт телефона, добытого Муравьевым преступным путем (ст.198УК Украины).

Вменять же Камцу мошенничество и злоупотребление властью - явно надуманно. Ну видно же, что не обманывал он никого, чтобы завладеть телефоном, как и не использовал свое служебное положение для завладения этим телефоном.

 

Учитывая же, что, кроме слов Муравьева, от которых он впоследствии отказался, нет никаких доказательств того, что  Камец знал, что телефон принадлежал Кармашу, в действиях Камца нет и состава преступления, предусмотренного ст.198УК Украины.

 

В соответствии с ч.2 ст.365УПК Украины: «якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення».

 

На основании изложенного, руководствуясь  ч.2 ст.365, п.2 ст.366, ст.ст.367,369УПК Украины,

 

 

ПРОШУ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД:

 

Отказать в удовлетворении апелляционного представления прокурора на приговор Килийского райсуда от 18.08.09г.   по делу №1-88/09.

 

Приложение:

1.      Копия определения Верховного Суда Украины N 5-5122км06 от 21.11.2006г.

2.      Соглашение на осуществление защиты Камца С.О. от 05.10.2009г.

3.      Ордер на ведение дела

 

19 октября 2009 г.

 

                      Защитник                   ______________                   Д.Н.Тодоров

 

 

 

ВЕРНУТЬСЯ В КАТЕГОРИЮ: Злоупотребление служебным положением и мошенничество (2009 год)
Использование материалов сайта разрешается только при наличии гиперссылки на www.todorov.od.ua
Юридические услуги. Одесса. Адвокат Дмитрий Тодоров Мы в Google+ © 2007 - 2016


Хостинг от uWeb